英国公司第二归责原则：代理和授权

代理规则允许，但是不要求公司在组织系统内部分配签订合同的权力。典型来说，在所有的除了小公司以外的其他公司中，章程将这种权力赋予董事会，董事会则把批准合同的权力授予那些不是董事的高级经理，高级经理有权再授予更多的下级。例如，示范章程A的第71条规定董事会有授权和再授权（委托和转委托）的一般权力。对于公司授权谁代表它签订合同以及什么能够限制他们签约的权限，只有董事会和高级经理的良好的判断力才能约束公司的这种选择。

当经过适当授权的公司代理人代表公司签订合同时，其后果是在第三人和公司（委托人）之间形成了一个合同；代理人通常不是合同的一方当事人。这对于那些为公司工作的人来说，不管是董事还是经理，以及那些同公司打交道的人，其期望既有好的一面，也有坏的一面。如果经理在履行他们义务的过程中代表公司签订的合同造成经理个人对合同负责或享受合同的权利，那么双方都会惊讶的，当然了，除非他们和第三人选择经理作为合同的一方当事人。在公司法内部，重要的例外只存在于代表公司签订合同但在签约时公司还未成立的情况，典型地指那些在公司设立过程中的人同第三人签订的合同。在这种情况下，1985年公司法的第36C条把这种合同看作一个与那些意在为公司行为的人签订的合同，除非各方同意代理人不用负责。这比普通法的结果要好，在普通法的许多判例中，合同根本不存在：合同不是同公司签的，因为公司并不存在；合同也不是同代理人签的，因为他们不是为了自己签合同。这样，第三人的期望就完全落空了。即使是在第36C条颁布以后，公司一旦成立，它能追认合同从而免除代理人的责任，这种可能将会是一种进步。简单来说，在这种有限的情形下，代理人不是合同一方当事人的推定适用原则（default rule）就被推翻了。

这样，代理就是公司内部分配签约权力的一种高度灵活和有效的工具。代理法的主要问题产生于当代理人实际上没有得到其代表的委托人授权，但第三人却相信他有代理权的时候。这也许因为所谓的代理人根本就没有得到代表委托人行为的授权，也许因为虽然代理人获得过授权，但代理人的权限被限制在某些方面而代理人却超越了那个权限。起点必须是公司（像其他任何委托人一样）在这种情况下不受约束。除非这样，否则公司不能控制公司组织机构内部的签约权力分配。如果第三人善意地相信代理人的权限，那么第三人也没有错；如果代理人善意地相信他或她的权限范围应当允许他或她强加于公司一个不同意的合同，那么代理人也没有错。然而，也许是公司以某种方式在某种程度上误导了第三人，使第三人相信代理人得到了代表公司行为的授权。在这种情况下，法律保护第三人的合理预期，让公司对它实际上并没有授权的合同负责。
公司使第三人误以为代理人具有某种权限的典型方式是任命代理人担任某个职位，位于那个职位的人通常被认为具有某种权限，但是公司却以某种不常见的方式限制那个特定代理人的权力。实际上，蒂普洛克法官（Lord Diplock）一些年前就指出，通常权限（usual authority）规则甚至比这种表述所暗示的更为重要。即使是代理人很有可能实际上已被授权签署讨论中的合同，第三人也许不会询问代理人是否具有这种权限，而是，为了降低交易成本，信赖事物的表面现象。Freeman & Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd.［1964］ 2 QB 480, CA.整个判决值得一读。这样通常权限规则的范围界定了有效合同的界限。

虽然在特定情况下关于担任一种特定类型职位的人通常具有哪些权限还有事实上的争论，但通常权限原则容易得足够在一个一般层面上加以表述。一个特别棘手的问题就是没有通常签约权限的代理人在他或她具有将公司内部有权签订合同之人作出的决定传达给第三人的通常权限时，他是否能够约束公司。见First Energy (UK) Ltd v. Hungarian International Bank ［1993］ BCLC 1409, CA.对于公司法工作者来说，注意到法庭不愿意接受单个董事有代表公司签约的广泛的通常权限是很重要的。Houghton & CO v. Nothard, Lowe & Wills［1927］ 1 KB 246, CA.有关公司秘书扩张的通常权限。Panorama Developments Ltd v. Fidelis Furnishing Fabrics Ltd.［1971］ 2 QB 711, CA.人们认为董事通过董事会议履行他们的义务，那是集体的行为，因此虽然董事会有很广泛的管理权力，Cf. Table A, art 70，下文将在第123页也进一步讨论。但这些没有扩展到董事会成员个人身上。然而，这个日益不合时代的规则没它看起来那么重要，因为它关注的是非执行董事。如果董事在公司中额外担任一个管理职位，例如经营董事，那个管理职位的通常权限才是有用的，而不是有关联的董事职位的通常权限。

公司但是，谁是这个公司呢？当然，有作出这种表示的实际权限的人是，但是似乎没有理由为什么不应该是拥有作出这种表示的表面权限的人，如果能够适当证明表示人的这种表面权限。理论上，这会引起无限的回归，但是在实际生活中，超过两层或三层的权限是不可能出现的。可以声称一个人有权签约的一种可替代的方式是通过语言或行为，对第三人表示代理人确实具有权限（即使在公司和代理人之间没有这种权限的授予）。当这种声称来自于任命代理人担任某个特殊职位的时候，这实际上只是通常权限原则的一个更为一般化的版本而已。通常用“表面”（ostensible）权限这个术语来指这种声称建立的特定的和一般的方法。

公司章程的限制

这是代理的一般法则。公司法在这个争论上的特殊问题是，当公司试图通过在章程中（memorandum或articles）对代理人的权限进行限制以保护自己对抗第三人的要求时，特殊规则应当在多大程度上适用。这些限制也许有两种。首先，包含在公司章程大纲（memorandum）中的公司目的条款也许将公司从事营业的能力限制在某些界定的领域内。典型来说，公司会列举一长串的目的或采用一个一般的商业目的条款，就像1985年公司法第3A条如今允许的那样。在任何一种情况下，文中所讨论的问题都会减少。虽然第三人的合同权利对这种公司能力的限制不再有风险，1985年公司法第35条第1款。但是对公司能力的这种限制确实会渗透到代理权限的领域。其建立的基础是公司的代理人没有任何实际权限从事公司没有能力做的事情。

其次，公司章程，通常是公司的章程细则（articles），即使在公司毫无疑问有能力从事的领域内，也许会限制代理人代表公司行为的权限。这样，章程也许规定，未经过董事会的批准，经理不能代表公司签订责任超过5万英镑的合同。
应当允许公司通过章程中的规定保护自己以对抗试图与其签订合同的第三人的要求，公司法总是对这种论断表现出一些怀疑。在早期，在这种情形下，公司法逐步提出了“内部管理规则”（indoor management rule)与Royal British Bank v. Turquand (1856) 6 E1 & B1 327, HL一案相关联。以保护第三人。然而，那个规则并没有真正保护第三人，部分因为它是在应对推定通知（constructive notice）规则（见下文）的背景下运作的，部分因为它不能保护那些明知章程的限制性规定或者对于章程中是否存在相关的限制知道足以需要询问的事实的人。法庭也许事后认为第三人知道足以需要询问的事实的风险在于它意味着，对许多第三人来讲，唯一安全的作法是事前行为，即询问公司的章程，这样就以比较高的交易成本提供了确定性。

而且，法院通过采用“推定”（constructive）注意规则来限制该规则的潜在作用。因为公司章程是公开文件，在公司注册处登记备案了，所以法庭视为公众已知道了它们的内容，即便他们并没有阅读过公司章程。如果第三人是这样“知道”章程中的规定的话，那么对于代理人没有他或她声称或表现出来的权限，不能说是公司通过任命代理人担任某种特定的职位或以其他的某种方式误导第三人使第三人相信代理人的权限。因此，公司只能信赖未经授权的代理人不能使公司在合同上负责这个基本的原则。奇怪的是，法院不愿意允许推定通知规则使第三人受益，例如以公司章程中关于权限的积极声明能够被认为是一个第三人可以依赖的公司作出的误导性行为为基础：见Freeman & Lockyer一案，第47页注①。这建立在实际不知道公司章程规定的人不能说信赖那种规定这样的观点之上。推定通知代表形式主义战胜了商业实践。1985年公司法的第711A条第1款，是1989年公司法增加的，废除了源自公共文件的推定通知，但是还没有生效，它应当生效。

对多数第三人来讲，他们同公司的交易安全将通过废除产生于公共文件的推定通知规则而得到保障。然而，它的废除将不会解决权限和公司章程规定之间关系的所有问题。一些第三人，尤其是银行，也许在签订所涉及的合同之前，公司就已经提供给它们一份章程了。那么能视为它们知道了它们应当通过阅读章程就能知道的事项吗？产生于“未能作出理性应当进行的询问”（a failure to make such inquiries as ought reasonably to be made）的推定通知规则是1985年公司法第711（A）条第2款明确维护的。然而，现行法和改革建议的倾向是将公司章程变成一个完全的内部文件，它对第三人是否可以执行它同公司的交易没有任何影响。换句话说，公司章程不再是把有关代理人权限的信息传递给同公司签订合同的第三人的适当方式。这正好与强调来自公共文件的推定通知观念的原则相反。公司将仍然像它所希望的那样限制代理人的权限，假定它的那些限制引起了第三人的注意，但是它不能用章程来实现必需的通知义务。

现行法凭借公司法的第35A条和第35B条也朝着这个方向向合理的方面发展了，见上文第44—45页。在其运作的范围内，这些条文也取消了推定通知规则，这就造成第711条的不生效就不那么重要了。但是它们只对那些通过董事会与公司签约的第三人有效，也就是说，那些有赖于基本归责原则的人。虽然第35A条允许第三人忽视章程中任何对董事会授予他人约束公司的权力限制，可推断的是它没有包括章程直接限制代理人的权力而不是通过限制董事会授予代理人的权力这种情形。这样，那些不是直接同董事会交易的人仍然会遭遇他们的交易不被支持的风险。就像我们在上文看到的那样，对于即使第三人手头有一份公司章程、他们也不应当细读这个政策的实现而言，这作为基础是过于狭窄了。公司法检讨机构曾经计划全面改革并建议制定法应当直接规定“在决定某人在一个既定条件下是否具有行使公司权力的表面权限的任何问题时，不必参考公司章程”。CLR, Final Report, July 2001,Vol. II, Ch. 16, draft clause 16(7).这样，关于签约权限的第一个和第二个归责原则，有关的规则将不受公司章程的阻碍自由地运行，公司法检讨机构建议公司应当有无限的能力，因而，可以推测，目的条款将会及时停止成为多数公司法章程中的一个特征。即使这种预期被误传，在任何时候目的条款也会被草案的第16（7）条所涵盖。提高第三人交易安全的政策将坚持到底。

然而，关于这些改革，有两点需要注意。第一，在有关第二归责原则方面，建议条款的影响有限。它只是移走了一个公司可以利用的（建立在公司章程包含的规定之上）以战胜第三人成功主张代理人有代表公司签约的表面权限的主张。然而，它不可能创造公司没有做出任何误导行为的权限。除非能发现来自于公司主张的表面权限的根据，那么第三方甚至达不到需要考虑新条款的位置。改革之下的“自我创造”（selfcreated）的代理人不会比现在有更多的可能性。第二，虽然公司章程对外部的影响正在减少，但在公司起诉董事违反义务或者股东起诉公司违反合同的诉讼形式方面，不能说违反公司章程不会产生重要的后果。这些将在下文第171页和第259页讨论。

替代责任和侵权

在本质上，合同是自愿的法律工具。它与公司可以自由指定哪些人能够被授权作为签订合同的代理人、公司能够有效地限制那些代理人的权限（假定这种限制以一种适当的方式传达给了第三人）以及产生的权利义务只存在于公司和第三人之间这些观点是一致的。就像我们已经看到的那样，代理规则在有关公司签约权力方面达到了这个效果。然而，这些不必然是民事的（通常是侵权），或者是刑事的过错行为责任归因的一套适当规则。这里，人们也许希望行为人负责（即使公司也要负责），决定公司是否也负责的规则与公司安排其事务以避免责任的自由并没有重要的关联。就像我们将要看到的那样，人们发现这是一种作为替代责任规则适用结果的有关侵权责任的模式，有关刑事责任时，替代责任规则是有争议的，目前法律处在发展之中。再者，我们将要看到与过错行为有关的第二个归责原则是通过一般法律规则提供给公司的，但是为了建立这些规则是否有助于或阻碍了我们所讨论的核心特征的实现，需要在公司法的特定背景下对它们加以审查。我们首先来看侵权法。

为了使公司对侵权行为负责，替代责任规则被广泛运用。它适用于代理人在他们代理过程中所为的侵权行为，也适用于雇工在他们的雇用过程中所为的侵权行为。在Heatons Transport(St Helens) Ltd. v. TGWU (［1972］ 3 All ER 101, 109)一案中，上议院主张代理人行为的替代责任原则与雇主对雇工的替代责任一样广泛。在公司法的背景下，这个问题没有原本表现得那么重要，因为几乎所有的那些有权代表公司签约的人也是公司的雇工。它使得雇主或者委托人（这里是指公司）对侵权人的行为向受害人负责。雇工或者代理人是侵权人（因而对侵权的受害人负责），但是由于代理人或雇工同公司之间存在的关系，公司也要对受害人负责。实际上，公司和个人是共同侵权人。New Zesland Guardian Trust Co. Ltd. v. Brooks［1995］ 1 WLR 96, PC.替代责任规则的本质就如此，并不必要证明公司作出侵权行为。需要证明的是代理人或者雇工做出了侵权行为；如果公司和侵权人之间存在着要求的关系并且侵权是发生在代理或者雇用的过程中，那么通过替代责任规则公司就对归因于它的侵权行为负责。

替代责任规则给予公司对其侵权责任进行某种控制的权力：如果雇工或者代理人没有赋予某些职能，那么公司替代责任的范围就会因此减少。然而，如果公司有从事这些职能的商业事例，那么公司这样做的时候不接受替代责任的关联风险是极难的。换句话说，公司在调整侵权上的替代责任方面无法与调整其代理人在合同上约束它的权力那样享有同等的自由。尤其是，作出代理人或雇工不能从事某些行为的指示，即使那种限制很好地公开了，这些指示也不必然会限制公司的替代责任。实际上，公司能够对雇工或代理人为他们自己的利益、而不是为公司利益而从事的故意侵权，包括对那些公司曾明确禁止或者雇工或代理人十分清楚公司不会同意的行为负有替代责任。Lloyd v. Grace, Smith & Co.［1912］ AC 716, HL (律师的书记员为他自己的利益欺诈委托人)；Morris v. CW Martin & Sons Ltd.［1966］ 1 QB 716, CA (洗衣公司的雇工偷窃皮衣)。当然，如果公司就欺诈给其造成的伤害来起诉代理人，那么没有理由将这种欺诈看成公司的欺诈：Re Hampshire Land Company［1896］ 2 Ch. 743。假定在要求雇工或代理人承担的职能与侵权行为之间有足够的联系，那么公司就要负责。Cf. Lister v. Hesley Hall Ltd.［2001］ 2 All ER 769, HL.在决定代理人的职能时，当然，有必要回到实有和表面权限的问题上去：见Armagas Ltd v. Mundogas SA［1986］ 1 AC 717, HL。

虽然替代责任包含强加责任于那些不是侵权人的人，但是这可以因为阻止侵权行为和/或成本内部化的理由而正当化。雇主原则上处于监督其雇工的有利位置从而阻止侵权行为（例如通过不雇用不能胜任的工人或者通过给予适当的培训计划）或者惩罚它（例如处罚那些作出侵权行为的工人）；或者设计减少过错行为机会的工作实践。如果在特定情况下这些都是不可能的，那么替代责任有助于确保公司特定业务的成本在业务的范围内内部化，然后通过价格政策转嫁给公司产品的消费者。见R. Kraakman, “Thirdparty liability”in P. Newman (ed.),The New PalgraveDictionary of Economics and the Law (London: Macmillan, 1998), Vol.3, p.583.这些理由也解释了为什么替代责任很少强加在雇主/雇工或者委托人/代理人关系以外，因为就雇主和委托人以外的非侵权人而言，阻止侵权行为和成本内部化的主张不起什么作用。

个人责任

如果公司的责任建立在替代责任基础之上，显然个人也有责任。实际上，没有个人责任，公司也就没有可以代负的责任了。这是个人代表公司行为的一个适当规则吗？遵循代理模式，将个人的行为当成公司自己的行为从而不会产生个人责任会更好吗？毫不惊奇的是，近些年来这个问题已经出现在我们法律中的那个合同和侵权的区分有争论的部分。当侵权和合同规则交叉的时候，主要问题出现在关于公司代理人的支配性原则是否应当是没有个人责任或者相反的侵权概念中的合同/代理人责任是不奇怪的。

举过失的不当陈述的领域为例吧。如果董事在签约前的协商阶段过失地做出了虚假的陈述并且陈述在后来的第三人与公司的合同中（只）成为一个暗示的条款，公司会对那个承诺负责，即陈述是真的，董事不是合同的一方当事人，将来也不是。实际上，这一点更广泛地适用于同公司所签合同中的过失提供服务：如果是合同中的行为，公司将是唯一可行的被告；如果在侵权上，代表公司过失提供服务的个人也许也要负责。如果第三人起诉公司（在任何一种分析下都要负责），这种区别的意义不大，但是如果第三人起诉董事，那么这种区别就有意义了，因为如果公司破产的话，第三人也许希望这么做。这样，我们需要看看法院是如何处理代理人的个人责任这个问题。

如今上议院在Williams v. Natural Life Health Foods Ltd.［1998］ 1 WLR 830, HL.这个案例是有关一家许可加盟公司的董事对关于计划加盟的健康食品作出的有过失的建议。这个一般的问题近年来首次出现在新西兰法院。这些新西兰判决中一个出色的分析见D. Goddard, “Corporate PersonalityLimited Recourse and its Limits”in R. Grantham and C. Rickett (eds), Coporate Personality in the 20thCentury (Oxford: Hard Publishing, 1998), pp.44-55。 一案中认为，对于公司代理人侵权责任问题，正确的途径是依赖侵权法有关过失陈述和过失提供服务的一般要求。这就是个人必须在被强加侵权责任以前已经对陈述或服务承担个人责任。在那些代表公司提供服务而行为的案例中，除非能说个人已经通过语言或者行为向第三人表达他或她将承担个人责任，否则不会承担这种个人责任。只是公司的董事或者雇工并不足以导致承担个人责任，即使那个人的技能对公司承诺服务的有效交付是公司可利用的关键因素。然而，这个检验是客观的，而不是主观的，并且受到法院政策理解的影响。推定适用的原则是个人只代表公司承担责任，结果是由于个人的行为归于公司，由于这些侵权中缺乏责任构成的必要成分，个人不能、而只能是公司作为被诉的首要侵权人。

这样，在侵权产生于代表公司进行合同磋商或履行的案例中，Williams v. Natural Life Health Foods一案的判决意思是说侵权责任和合同责任的适当区别不是形式上的。相反，较好的区别是第三人同公司自愿达成的关系和法律针对整个世界强加于每个人的包括那些代表公司行为的人义务之间的区别。在前者的情况下，如果第三人同公司签订合同，推定适用的原则应当是那个代表公司行为的人不负责，不管行为的原因是依合同还是侵权构建的。那个推定适用原则也许会改变（如果公司的代理人既接受合同责任，也接受侵权责任），但是除非代理人有相反的承诺，法律责任是公司自身的责任。在强加义务的情况下，如果个人偷窃了第三人的货物，见Morris v. CW Martin,上文第53页的注①。并见第56页注①的欺诈例外。个人将负侵权责任，不管他是否代表公司行为。

在Williams那个案例中，上议院没有创造一个特殊的公司法原则而是依赖侵权法上有关责任承担的一般规则来解决公司法的问题。由于这个原因，董事应当对欺诈的陈述负责，因为责任的承担不是这种侵权的一个要求。见Noel v. Poland ［2001］ 2 BCLC 645.这看起来是正确的：公司人格不应当是欺诈的“庇护伞”。这样一种方法有一个明显的优势。它使得那些代表公司行为的所有人，无论是董事还是雇工，都受益于那个原则的保护。这样对董事和高级职员适用一个原则而对雇工适用另一个原则的情形就避免了。然而，法院不愿意豁免在组织工作的有过失的具有职业资格的雇工。见Merrett v. Babb［2001］ 3 WLR 1 (合伙组织雇用的检测师)和Phelps v. Hillingdon BC ［2000］ 3 WLR 776(LEA雇用的教育心理师)；cf. Edgeworth Construction Ltd. v. M D Lea & Associates Ltd. ［1993］ 3 SCR 206(加拿大最高法院)——一家机械公司的工程师不用负责。假定，如果具有职业资格的雇工是公司的董事的话，那么采用同样的方法。至于代理法，同样的规则适用公司工人的整个垂直系统。另外，法院的推理让人明白偏向个人的结论确实依赖于另一个法律实体（公司）的存在，该实体能被认为对服务承担责任而且第三人能够信赖该实体。如果没有其他的法律实体，就像普通合伙中的合伙人这种情况（至少在英格兰和威尔士），过失提供服务的个人将是自己承担责任（如果有人这样做的话）。个人合伙人关于过失提供服务产生责任的脆弱地位要求产生一种具有独立的法律人格和有限责任的合伙形式。尽管与政府的期待相反，似乎法院有可能对有限责任合伙的成员适用Williams的判决。这样，Williams一案的判决确实构成了公司独立法人格规则的后果或者至少是建立在其上的。

可以看到，Williams一案的判决也影响到了另一个公司法规则，即有限责任规则，至少当一个人对第一章中讨论的有限责任持有比较宽泛的观点之时。见第14页。根据这种宽泛的观点，有限责任意味着同公司交易的人只能以公司财产为限满足他或她的债权。根据这种有限责任的观点，这个规则就像保护股东的财产一样保护那些为公司行为的人的财产。从这点来理解，允许同公司签约的当事人针对公司代理人或雇工的财产来实现他们的债权，意味着允许他们逃避他们协商的条款，就像针对股东的个人财产来实现他们的债权一样。Goddard,上文第55页的注①。很明显，Williams一案的判决是大不列颠法对股东以外的人提供保护规则中的一个关键因素。尤其是，Williams一案的判决对那些通过小公司从事营业的人提供了一种安全，这些人不仅包括公司的支配股东和董事，而且还包括主要雇工。保护这些人的个人财产免受合同上的追索但却不能免受来自同样为自愿交易的侵权上的追索将会在实质上剥夺他们享受通过有限责任的公司运营的好处。然而，这样提供的安全确实依赖于法院对于有关过失陈述或过失提供服务的侵权的一般法则所采取的观点。一般的侵权法则总有可能被推向不利于公司董事的方向，没有受到法官心里最重要的有限责任规则这种发展的影响。

侵权责任和基本归责原则

由于侵权法中替代责任的广泛性，侵权责任基本归责原则没有引起法院太多的注意，实际上建立在替代责任以外的其他理论基础上的第二归责原则也是这样。P.S. Atiyah, Vicarious Liability (London: Butterworths, 1967), p.383,但是见下文第59页的注②。然而，看起来毫无疑问的是，如果董事会授权了代表公司作出的侵权行为，公司将被当作已经实施了那个侵权行为，授权的董事也被认为实施了该侵权行为。那些授权作出侵权行为的人作为第二当事人负责。授权实施侵权的董事要负责这个规则也回答了当公司对董事以外的雇工或者代理人实施的侵权行为负替代责任时、董事是否要付侵权责任这个问题。答案就是他或她不负责，除非他已经授权作出那个侵权行为。C Evans & Sons Ltd v. Spritebrand Ltd. ［1985］ 1 WLR 317, CA.存在的风险就是法院可能利用这个授权主张削弱Williams规则。代表公司接受责任的董事也许被认为授权公司过失行为。应当抵制这种概念的扩张。

然而，即使是基本归责原则，公司独立的法律实体也许会引起问题。假设董事会决定不实践公司签订的合同，公司将会对违约负责，但是董事不会（因为他们不是合同的当事人）。然而，合同的另一方当事人能够因为董事引起公司对其合同违约而起诉董事侵权吗？有一些年代的一个一审判决Said v. ButtSaid v. Butt［1920］ 3 KB 497.该案例涉及引起合同违约的侵权范围的一个例外，也许是在所有的委托人/代理人的情形下。建议不能。原则上，这似乎是正确的并且同Williams一案中的推理是一致的：合同的当事人应当限于公司的财产以满足自己的债权。这样代理原则就像适用合同的成立一样适用合同的履行。

刑事责任

一方面，不同的法律制度对于决定公司刑事责任原则的方法是不同的。一些国家（例如德国）的法律制度从历史上将犯罪看成是只能归于人类的事情，以至于公司逃避了刑事责任。在另一个极端，一些国家（例如美国的联邦法）的法律制度将替代责任原则适用于犯罪，就像我们将它适用于侵权一样。现代英国法对于公司的刑事责任原则没有任何概念上的困难，但是，另一方面，在刑事领域，英国法一直不愿意接受宽泛的第二归责原则。例如，就像我们已经看到的那样，当涉及公司的时候，替代责任是一种严格责任。传统上坚持犯罪心理作为犯罪必要成分的普通法因此不愿意承认公司犯罪，不论是在替代责任的基础上还是在个人的精神状态归于公司的基础之上。

然而，英国的刑法不仅仅是普通法。议会创造了许多犯罪，一些建立在严格责任的基础上，而且当制定法强加严格责任的时候，法院愿意将雇工或代理人的行为当成公司的行为以使公司承担刑事责任。关键是，这种方法扩张到那些强加严格责任但是受“合理实践”（reasonable practicable）自卫的那些犯罪。这个发展在实践上和理论上都是重要的，因为这种“混合”义务的一个主要来源就是1974年工作健康和安全法案（Health and Safety at Work etc. Act 1974），它强制雇主遵守不以对雇工或公众成员的健康和安全有危险的方式从事营业的义务。如果一个公司雇主，通过他们的雇工或者代理人，以这样的一种方式从事营业从而制造这种危险，那么根据合理实践自卫，它将犯罪，而不管它的雇工是否有罪。R v. British Steel plc［1995］ 1 WLR 1356, CA:公司通过其雇工的过失（也许不是通过刑事过失）而有罪。斯坦因法官（Steyn LJ）持有相反的观点，他认为，如果雇工个人或合伙人个人负责的话，可以允许公司雇主逃避责任。

然而，这些没有一个能为需要特定精神状态的犯罪提供任何指导。但是，大约60年以前英国法院对这种类型的犯罪适用了“同一”（identification）准则：当构成公司“直接心理和意愿”（directing mind and will）的人实施犯罪的话，公司就被认为也要负责，因为这些人“是”公司。R v. ICR Haulage Ltd. ［1944］ KB 551, CCA.这是第一次将发展了的有关民事制定法要求的“实际过错或秘密参与”（actual fault or privity）的概念适用到刑事法上：见Lennard’s Carrying Co. Ltd. v. Asiatic Petroleum Co. Ltd.［1915］ AC 705, HL。谁能够构成直接的心理和意愿还仍然相当不清楚。迪普洛克法官（Lord Diplock）认为只有那些公司章程授权行使公司权力的人：也就是说，那个准则只为犯罪提供了一套有关犯罪心理的基本归责原则。Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass［1972］ AC 153, HL.这也许仍然是普通法犯罪的检验标准，但是现在清楚的是，在制定法规定的犯罪情况下，在制定法中，要问的问题是，谁，要被当成公司的直接心理和意愿。Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, PC.在那个案例中，不是董事的高级投资经理的行为归于公司。在Re Supply of Ready Mixed Concrete (No. 2)［1995］ 1AC 456, HL,违抗高级管理层的明确命令而行为的地方经理的行为被归于公司。

尽管有这些发展，但公司法可能会逃避严重的普通法犯罪的刑事责任，除非董事会或者股东授权了所涉的犯罪行为。这在很大范围内令人不满意，尤其是有关公司未能构建和实施适当的监督体系而引起的严重事故。在同一准则下，只有当公司中处于较高职位的人能够被表明已经从事了刑事犯罪，公司才会负责。尤其是，同一准则有限的范围使得起诉公司因重大过失实际上相当奇怪的是同一准则已经应用到重大过失杀人（gross negligence manslaughter，与鲁莽杀人（manslaughter based on recklessness）相反），因为过失暗示的不是一种心理状态，而是未能遵守行为的准则：AttorneyGeneral’s Reference (No.2 of 1999)［2000］ QB 796, CA。而进行非自愿的过失杀人变得很困难，即使这是一个针对个人被告的普通诉讼。见Home Office, Reforming the Law on Involuntary Manslaughter: the Government’s Proposals, May 2000, para.3.1.6:只有三个成功的起诉，并且都是小公司，在操作层面负责的人更有可能也在公司内部处于“直接的心理和意愿”的位置。

改革

看来从法律的这种不令人满意的状态向前有两条路。一条是重新审视有利于刑事犯罪替代责任一般原则的主张，这个我们在上文注意到了，有关侵权的替代责任上文第53页。也在原则上适用刑事责任。实际上，如果，这似乎是可能的，政府的执行机构发现查明和证实在大组织内部的犯罪行为比私人起诉侵权行为要难，那么有利于替代责任的主张在有关犯罪时比侵权更加有影响力。另一条是大公司有可能通过它的内部纪律和监督技巧，比那些政府机关在防止雇工的犯罪行为方面处于更好的位置，政府机关也许发现很难渗透进入大组织。替代刑事责任能够为公司提供一种强有力的刺激去制定一个遵守刑法的公司总体策略的中心目标（“守法文化（culture of compliance）”）。实际上，未能这样做从而公司受到严重罚款能够构成一种董事对公司所负义务的违反：见第六章中注意义务的讨论，尤其是Turnbull报告的讨论。

然而，存在的风险就是，替代刑事责任，就像替代侵权责任，可能会产生不好的刺激。一方面，公司有动力查明犯罪行为以便它能够对此加以控制；另一方面，查明犯罪将会增加公司所负的责任风险。J. Arlen in P. Newman(ed.),上文第54页的注①，第1卷，第494页。反作用于这些负面刺激的一个办法是法院对那些确实引进了有效的守法体系的公司在通常罚款上给予很大的折扣，如果，雇员确实在履行他或她的义务过程中从事了犯罪行为，而即使在最好的控制系统下也不可避免会发生这种犯罪，如果公司配合公共当局的调查的话。这是美国联邦刑法方法的实质所在。J.C.Coffee, “Corporate Criminal Responsibility: an Introduction and Comparative Survey”in A. Eser, H.Heine, and B. Huber (es), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities (Freiburg: Jus Crim, 1999). 1998年人权法案可能要求这种缓和的规定：International TrANSPORT RothGmb H v. Secretary of State, The times, 22 February 2002, C.A.

英国法律委员会The Law Commission, Legislating the Criminal Code: Involuntary Manslaughter, Law Com No. 237, 1996.所倡导的一个可替代的方法是建立工作健康和安全法案的技巧并且创造适用于公司的刑事义务，通过将有关高级职员和雇员的作为和不作为归于公司，能证明公司违反这个义务，而不管是否主张那些个人从事了犯罪行为。特别是为了解决确信公司非自愿过失杀人存在的困难，委员会建议创造一个新的“公司杀人”（corporate killing）罪。在多数情况下，死亡的直接原因是公司的雇员或代理人在他们雇用过程中的行为，但是这本身不能足以使公司对这种新的犯罪负刑事责任。为了使公司负责，必须证明公司存在造成死亡的“管理失败”（management failure），也就是，雇员或其他人的健康和安全危险是由管理行为引起的，这种管理行为远远低于人们合理期待的标准。这样，组织管理失败成为刑事责任的基础。

虽然法律委员会建议的主体，产生于公司行为的死亡，比美国联邦刑法的要窄，美国联邦刑法适用于大范围内犯罪的替代责任，包括欺诈和洗钱，不清楚的是，抽象来说，这个替代责任是否是一个比“管理失败”（建议中没有下定义）更广的公司责任原则。就像我们已经解释的那样，替代责任要求犯罪的个人等同于公司，然后公司才会负责。它不同于现行英国法的同一理论，该理论接受的责任归于公司附属机构的范围要广得多。然而，如果个人没有从事任何犯罪，公司也不会负责。相反，管理失败，能由许多经理的作为和不作为累积构成，却没有哪个个人能够说对非自愿的过失杀人有罪。

通过扩展，建议一种新的建立在管理失败基础上的公司杀人罪，产生了对管理失败负责的个人是否也应当包括在新罪行范围内的问题。虽然法律委员会建议反对，当然，如果个人由于重大过失犯了过失杀人的罪行，就像它适用于个人一样，他或她也能和公司一起被起诉，但这需要大量的不仅仅是造成管理失败的证据。然而，一个大胆的法院能够利用强调董事会风险管理的Turnbull报告（见上文第60页的注④）主张董事在察觉和处理安全危险严重失败的情况下，犯有过失杀人的罪行，然后同一准则使得公司也负责。但是政府明确感受到应当给予那些造成严重管理失败的个人一些惩罚这种主张的压力，尽管他们还没有决定这个惩罚应当是取消他们将来从事营业的资格还是给予他们刑事制裁。上文第60页的注②，第3.4.7—3.4.14段。这样，管理失败的概念也许会导致适用于个人（尤其是经理）的刑法变宽，这只是建立了公司的替代刑事责任，但并不要求扩大任何个人所犯的罪行。

结论

清楚的是，公司的归责原则是复杂的，主要因为其必须处理的情形范围较广。然而，它们是基础的。无论什么时候作出的陈述是关于公司“做某事”或“决定某事”，那么有可能暗示着一个或多个归责原则。它们形成了公司法的基础，即使它们的结构仍然没有被充分定义。后见之明，可以看到赋予公司独立的法人格是大胆和富有想象力的，但在技术上是容易理解的一个概念。赋予那个人思想和行为的意识确定了一个在法律上复杂得多的企业的真实性。第三章有限责任——基本理由和债权人的自我救济。